摘要

随看世界多极化、经挤全球化、信息网络化的迅猛发展，从世纪50年代起,对民间文学艺术表达的保护问题就成了国际上最充满争议的知识产权问题之一。相对于传统知识产权客体而言，对民间文学艺术表达的保护更侧重于使客体本身得到留存、维持和传承，不使其因为人类的行为而导致失传或者消亡。所以，保存和传承是民间文学保护最直接的目的，而在实现这一目的时，制度或体系的设计必须体现出对民间文学艺术、进而体现出对整个文学艺术的尊重和弘扬，而不是为了谋求保护而限制民间文学艺术的传承和利用，也就是说，保护民间文学艺术，目的是为了保有文化，传播文化，继承文化，而不是限制文化的传播和利用。

我国民间文学艺术源远流长、绚丽多彩。但是由于种种原因，许多民间文学艺术资源变异和流失，究其根源，在于已有的知识产权理论和制度尚难以满足民间文学艺术的保护需求，很多问题上几乎仍是空白。因此，对民间文学艺术表达的法律保护进行深入研究，无论是保护我国丰富的非物质文化遗产，弘扬中国优秀传统文化，以及维护来源群体的经济利益和精神利益等方面，还是丰富和完善我国的知识产权法律体系，都有着巨大的理论意义。

本文在总结出几种民间文学艺术表达保护模式中所共同面临的模式选择前提问题并一一进行解决，结合有关基本理论，提出建立一个以对民间文学艺术表达的特别保护为核心的更加合理的综合保护模式。并对特别立法所涉及的具体制度内容进行探讨。包括权利主体及权利客体、权利内容及权利限制、相关权利认得法律地位以及侵权行为类型和法律责任。（本文共计8793字）

关键词

民间文学艺术表达；保护模式；特别立法

一、民间文学艺术表达的基本内涵

“民间文学艺术表达”（expressions of folklore），也就是我们常说的“民间文学艺术”（folklore）。根据世界知识产权组织的解释，民间文学艺术，意指在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。

尽管时至今日，关于民间文学艺术表达的基本内涵仍存在争论，但至少对其本质的理解上是基本一致的，即认为民间文学艺术表达只是民俗中的一类，而国际社会所致力于保护的“民间文学艺术表达”只限于民俗文化中属于感性范畴的有审美价值的，相比该文化圈之外有创造意义的一些表现形态。

同时，“民间文学艺术表达”和“民间文学艺术作品”的内涵是不一样的。所谓“表达”，就是展示、让别人知道某一情感、观念的动作、过程，比较注重过程和形式,它通常被理解为一种尚未固定在任何有形载体上,但可通过人的言语、行为或多种、多件有形的艺术方式加以传达的信息，简言之，它是一种表现形式或者艺术风格。而“民间文学艺术作品”比较强调结果,不管过程如何,只要最终形成了，固定在有形物质载体上或者能够固定、复制在有形物质载体上的结果,就成为了作品。

当群体成员中的个体创作符合著作权法对于作品的定义时，应当称之为“民间文学艺术作品”，当然受到著作权法保护，不是我们讨论的范围。而民间文学艺术表达往往通过表演、示范、口头方式在家族、朋友、邻里之间世代相传，它没有特定的载体，也不是通过书本教育等正式的方式得以流传，它体现的是某种艺术形式或艺术思想，因此，它并没有固定在任何形式的有形载体上。因此，从某种程度上说，“民间文学艺术表达”与著作权法保护的“民间文学艺术作品”是“源”与“流”的关系。

二、 民间文学艺术表达保护模式的选择     

要对民间文学艺术表达的保护模式作出恰当的选择，先必须对以下几个前提性问题作出准确的判断。首先，民间文学艺术表达的本质究竟是公共领域的产品还是私权性质的智力成果？不同性质的判定导致采用不同类别的法律进行保护。其次，明确了民间文学艺术表达的法律属性之后，我们是该利用和完善现有的法律资源对其进行保护，还是基于民间文学艺术表达的特殊性，单独立法保护？最后，不论是完善现有的法律或是单独立法，法律都不是孤立存在的，必须考虑到整个法律体系的协调，以对客体进行的全方位的有效保护。

（一）公法保护还是私法保护？

对于民间文学艺术表达而言，权利群体不是作为具有特殊地位的公法主体出现，他们并没有优越于其他民事主体的地位，更加没有凌驾于其他权利主体之上的地位，对于利用民间文学艺术的义务人而言，来源群体与之的地位是平等的。即使国家对来源群体作出一些政策性保护，仍然不能改变民间文学艺术表达来源群体与其他主体的平等的市场地位，原创群体和其他个人或组织在民间文学艺术的使用收益过程中产生的关系是处于市民社会的平等关系，而并非国家与个人之间或政府与社会之间的不平等关系。同时，私权并不是单指个人权利,私权的主体可以是个人也可以是集体或者国家,只要国家和集体在这种关系中并不行使公共管理职能。因此对于有些学者提出的民间文学艺术属于群体权利而不属于私权的观点也是不正确的。

因此，基于民间文学艺术的保存、传承和利用而产生的利益,其本质是私人利益而非公共利益，民间文学艺术表达的权利属性是私权。

（二）著作权保护还是特别立法？

从世界范围来说,大部分有法律条文调整民间文学艺术的国家都把民间文学艺术纳入到著作权体系下来保护,因此认为它应当受著作权法保护。笔者认为，民间文学艺术自身的特点决定了用著作权对其保护必然存在一些障碍,除了著作权的保护宗旨难以满足民间文学艺术的要求外 ，著作权在客体要求、保护期限等方面也是与民间文学艺术的保护有所冲突的，不顾民间文学艺术的特性而把它生搬硬套纳入到著作权体系里,是不妥当的。因此鉴于这些不相容的特点,著作权法无法为民间文学艺术提供全面的法律保护,有必要重新考虑民间文学艺术的立法模式。

需要说明的是，对于特别法模式本身的性质应准确理解，它的“特别”并不代表它完全脱离传统或现行知识产权制度，绝不能将它与现有知识产权制度完全割裂开来。它的“特别”往往只是指它的立法模式、某些法律原则、调整的范围、保护方式等方面具有一些不同于现有知识产权通行原则的情况，且即使是这种不同，也只是在一定程度上、一定范围内（主要针对其保护客体与民间文学艺术表达性质相似的那一部分知识产权法的特定规范与内容）突破现有知识产权制度的某些原则、标准，但并非完全摆脱知识产权制度所建立起来的一些基本制度。

（三） 单一法律保护还是多样性法律保护？

在知识产权体系下对民间文学艺术进行特别的单独立法保护，并不意味着对民间文学艺术采取单一法律保护。笔者认为，应以特别法为核心建立一套综合的法律体系。对于表达形态各异、法律关系纷繁复杂的民间文学艺术实行单一的保护模式是不太可行的，但就目前情况而言，在短期内制定出一套全面系统的保护机制也是不现实的，民间文学艺术本身的复杂性决定了需要依赖综合的保护手段，既要法律的调整，也需要政策的扶持，文物保护、环境保护、旅游管理以及文化市场管理等方面都需要互相协调，互相配合。同时民间文学艺术的保护也和本国的民族、经济政策有着密切联系。这些机制有着各自不同的侧重点，彼此相互协作，共同发挥积极作用。即便是相关法律制定出来之后,民间文学艺术表达的保护也不是单靠一部法律可以解决的,它的广泛性、复杂性决定了其保护需要全社会的努力,需要各个职能部门共同的协作,尤其是文化研究人士的协助。但不可否认的是这样一部特别法的出台,将对于我国民间文学艺术表达的保护将起到关键的作用,也是我国在知识经济时代具有划时代意义的创举,也将在加强我国的国际竞争力上起到举足轻重的作用。

三、民间文学艺术表达特别立法的具体内容

民间文学艺术表达保护涉及一种不同于专利、商标、著作权及商业秘密等现行知识产权法保护对象的新型知识产权。考虑到我国现行法律保护体系和民间文学艺术保护的实际状况，借鉴国际保护的经验及最新理论成果，有必要将民间文学艺术表达作为一种新的知识产权保护对象，同时，借鉴保护对象与民间文学艺术最为接近的著作权法，建立一套包括民间文学艺术表达权利体系在内的特别法体系。通过知识产权理论和制度的创新，更好地保护我国丰富的民间文学艺术资源。

（一）权利客体及权利主体

1 、权利客体

民间文学艺术的保护的权利客体可以结合其定义加上列举保护名录的办法确定保护范围。而且,民间文学艺术的保护范围应该是个开放的体系，随着人们对民间文学艺术认识的加深,列入到民间文学艺术保护范围之内的民间文学艺术会更多。现阶段我们在借鉴《示范条款》的规定基础上,再结合我国民间文学艺术法律保护现状,可以具体规定为受保护的民间文学艺术是我国某一特定民族或特定地域的群体在长期的历史过程中创作、传承并集体使用的，反映其特有的历史传统、地域特征、人文心理等诸多内容的文学和艺术智力成果的总和。它包括以下四种表现形式：

1、文学的表现形式。比如民间故事、民间歌谣、民间谚语、民间谜语、民间诗歌等

2、音乐和戏曲的表现形式。比如民歌、民间乐曲、民间曲艺、民间戏剧等

3、动作的表现形式。比如民间舞蹈、民家宗教仪式等

4、有形的表现形式。比如民间工艺品、民间绘画、民间雕塑、民间服饰、蜡染、刺绣、编织、民间建筑等。

2 、权利主体

无庸置疑，权利主体应该就是创造了民间文学艺术表达的来源群体。来源群体创造、保存、发展了民间文学艺术，它自然应该是民间学艺术的权利主体,而且由于来源群体对民间文学艺术具有最直接的文化和经济上的利益关系,所以也更有保护、发展民间文学艺术的需要与动力。这种权利主体观念也是最直接最容易为人所接受的。

真正的问题在于到底谁可以代表创造、保存和发展了民间文学艺术的群体来行使权利。笔者比较赞同在来源群体中成立一个专门的组织来负责对其民间文学艺术的管理,该组织不具备任何政府组织的色彩,完全是一个民间的自制性组织,非常类似于著作权集体管理组织,由它来行使有关民间文学艺术的权利,并将有关的收益用于对民间文学艺术的保护和开发。在一些还没有成立这样的组织的民族可以先由地方政府作为适当的诉讼主体提起诉讼。作为例外,国家对一些难以确定来源群体或者来源群体确实无法行使权利的民间文学艺术应当承担起保护责任,包括一是有些民间文学艺术无准确来源群体,但是又确属于我国,如端午节文化。二是有些民间文学艺术虽然能够确定来源群体,但是由于诸多因素,来源群体难以有效保护和利用,如湖南的“江永女书”。在这些特殊情况下,应该由国家主动承担起保护和开发的义务。但民间文学艺术的来源群体才是真正的权利主体,也应该是利益的最终享有者。

二、权利内容及权利限制

（一）、权利内容

民间文学艺术法律保护的权利内容应该包括精神权利和经济权利两个方面。

1、精神权利

（1）表明来源权

表明来源权，是指表明民间文学艺术的来源群体身份的权利。有的学者称之为署名权、文化归属权等。表明来源权的主要内容包括：权利主体在其所享有的民间文学艺术上决定是否表明身份、如何表明身份的权利；要求在传统背景和习惯范围以外使用、传播民间文学艺术时，有关人员注明民间文学艺术的出处的权利；对民间文学艺术进行登记、备案时表明来源群体身份的权利；在根据其民间文学艺术素材创作的民间文学艺术作品上表明身份，并在他人以改编、翻译、整理、表演等形式使用该作品时继续表明身份的权利等等。

（2）发表权

发表权，是指权利主体决定是否将本群体所享有的民间文学艺术公布发表于群体之外的权利。有学者称之为公开和传播权、公布权等。发表权包括向来源群体之外公开、通过记录、录音、录像、表演、展览、网上传输等方式展示、传播民间文学艺术以及将民间文学艺术素材整理后出版等内容。其中，民间文学艺术出版后属于民间文学艺术作品，该特定作品可以受著作权法保护，但该作品包含的民间文学艺术素材则仍继续属于原权利主体享有，不因出版而改变其归属，权利主体仍可按原有方式对其进行保护。此外，权利主体行使发表权后，并不当然的意味着该项民间文学艺术进入所谓公有领域，群体之外的人可以随便加以利用。除非权利主体明确表示放弃有关民间文学艺术权，或者该项民间文学艺术发表后在一定区域长期传播、使用，因不断变异而使其地域性、民族性不再明显，无法再判断权利归属。否则，民间文学艺术即使发表，来源群体仍对其享有各项权利。

（3）禁止歪曲滥用权

禁止歪曲滥用权，是指保护民间文学艺术的基本表现形式及本意完整、不受歪曲和滥用的权利。有学者称之为文化尊严权、保护民间文学艺术传统知识完整权 保护原意权等，这些称谓主要是从正面进行概括。禁止歪曲滥用权的主要内容包括：禁止来源群体之内的所有成员对民间文学艺术的歪曲、滥用；禁止来源群体之外的所有传播者对民间文学艺术的曲解、篡改、贬损等行为；要求使用者必须严格地按照被许可的方式和范围正确使用民间文学艺术，禁止未经许可的非法使用；对于以改编、翻译、整理、表演等形式，对某特定民间文学艺术作品中的民间文学艺术素材进行歪曲、贬损或滥用的，来源群体可以越过该作品的著作权人，直接主张其对该素材所享有的禁止歪曲滥用等各项权利等。

2、经济权利

权利人获得经济利益的方式通常有两种：一是自己使用民间文学艺术而获得经济权利，二是从授权他人使用从中获得收益。

在对经济权利进行探讨前,我们首先将对民间文学艺术表达的使用作如下划分：依据使用主体不同,可划分为来源群体内部成员的使用和非来源群体的使用。来源群体内部成员的使用根据使用目的的不同,又分为在传统或习惯范围之内的一般性使用和在传统或习惯范围之外的商业性使用。非来源群体的使用分为合理使用和传统或习惯范围之外的商业性使用。依据使用主体和使用目的的不同,来源群体的权利范围和权利限制有所不同.

（1）专有使用权

专有使用权主要是针对来源群体的一般性使用.一般性使用是指群体成员在传统背景或习惯范围之内的使用，那么什么是“传统背景”和“习惯范围”呢？照米哈伊.菲彻尔的解释, “如果一种民间文学艺术表现形式仍然保持着在特定群体的一贯使用过程中固有的艺术结构,那么这种表现形式就是在传统背景中使用.” 例如,在生产劳动中唱民歌,在节日庆典中跳民间舞蹈。而“习惯范围”指的是使用民间文学艺术要与特定来源群体的日常生活相一致。例如,群体成员中的手工艺人销售民间手工艺品,民间艺人有偿地表演民间舞蹈。

民间文学艺术来源群体是民间文学艺术的创作者、传播者和保持者，他们的使用是最为自然合理的，法律应当赋予他们对民间文学艺术的专有使用权。专有使用权的确立是基于其对民间文学艺术的创作者和持有者身份而享有的一种自然法意义上的权利。正是这种专有使用权使得民间文学艺术在流传中相对稳定地保持了其固有的内容精艘和表现风格,表现出了其传承性,同时又能适应传统社区内部生活条件和社会环境的变迁而流传发展,表现出其变异性，是民间文学艺术得以流传至今的动力。因此,法律应当规定特定群体对民间文学艺术享有专有使用权。

专有使用权主要通过两种方式进行，一是群体成员的日常使用，因为这种使用本来就是融于群体的日常生活之中的，许多民间文学艺术能够流传和发展，就是因为群体成员在日常的生产、生活中不断地使用该民间文学艺术。比如人们在劳动中唱的各种号子，在节庆中跳的具有民间特色的舞蹈。二是群体成员在传统或习惯范围之内以营利为目的特殊使用，因为其中相当一部分民间文学艺术已经成为群体成员谋生的一种手段。如戏曲演员、相声艺人等民间艺术家，对于他们来讲，使用、传播民间文学艺术既是作为艺术家的责任，更是其维持生计、获得经济收入的重要甚至是唯一渠道。因此，对群体成员的一般使用不应加以过多限制。

（2）使用许可权

使用许可权主要是针对来源群体成员和非来源群体成员在传统或习惯范围之外的商业性使用.在对民间文学艺术表达的商业使用中,使用者经常为了追求经济利益而对民间文学艺术进行曲解、篡改、贬损或不正当使用。因此，为了规范和监督对民间文学艺术的使用，确保民间文学艺术不受歪曲、滥用，保护来源群体的精神权益和经济权益不受侵害，确立民间文学艺术的使用许可制度非常必要。

使用许可制度中包含了一项收费制度. 收费制度存在的合理依据在于,通过收取使用费不仅可以增加那些恶意使用者在使用民间文学艺术时的成本，以经济的手段在一定程度上抑制和减少其对民间文学艺术不当使用的可能，其也是民间文学艺术来源群体的一项重要收入，可用于民间文学艺术的保持、传承和弘扬，支持和发展来源群体的文化和福利事业。但使用许可与收费制度之间也是必然联系的.赋予来源群体使用许可权,并不意味着在任何范围,为任何目的,以任何方式使用都必须支付费用,区分不同的情况而有所不同.民间文学艺术要想生存、发展，既要依靠群体成员的传承，也离不开非群体成员的使用、传播。如果不分区别的要求他们使用民间文学艺术时都要取得许可并支付使用费，必然会对民间文学艺术的发展与传播起到阻碍作用。因此，为了既规范和监督民间文学艺术的使用，又不至过分限制民间文学艺术的发展与传播，权利主体的使用许可权应当区分不同情况而行使。

第一，既需获得许可又必须支付使用费

在传统或习惯范围之外的使用,因为其脱离了民间文学艺术的原生环境，缺乏群体成员的有效监督，这最有可能出现对民间文学艺术的歪曲、滥用。特别是那些以营利为目的的使用，往往可能只顾追求经济利益而忽视对艺术的尊重，针对这种传统或习惯范围之外的商业性使用，权利主体享有许可使用并收取使用费的权利。即使是群体成员，如果在传统或习惯范围之外以营利为目的使用民间文学艺术，也不属于进行一般使用，应当与非群体成员一样要取得使用许可并支付使用费。也可以依据群体内部的规定或约定，通过收益分成的形式代替收取使用费。譬如某群体的某个成员将来源于该群体的民歌录音制品公开出售，就应当向该民歌的权利主体支付一定的报酬。这一点对于那些属于传统技艺的民间文学艺术显得尤为重要

对于使用费,需要说明的是,过多的使用费会加重使用者的使用成本，抑制其使用热情。或者有的使用者在得到许可后，可能会为了弥补使用费上的支出而盲目追求经济利益，对民间文学艺术进行歪曲、滥用，这就与使用许可制度的初衷背道而驰了。因此，使用费应当区分具体情况和具体使用者而收取，尽量少收，必要时可以减免，不能将收取使用费作为权利主体发家致富的途径。针对通过民间文学艺术的使用获得较高经济利益的使用者，可以通过双方约定，以收益分成的形式代替一次性收取使用费，提高权利主体的收益.

第二，必须经过许可但无须支付使用费

非营利目的使用及在传统或习惯范围之内的使用，大都是属于合理使用或群体成员的一般使用范畴。但是对于那些国家或某地区重点保护和管理的民间文学艺术在传统或习惯范围之外的使用，特别是在国外使用时，鉴于该民间文学艺术的重要性和代表性，即使是仅仅出于公益目的，仍需负责民间文学艺术保护工作的部门发放使用许可。这可以使有关方面多一次机会慎重选择被许可使用者，尽量避免因使用者资质、能力等缺陷造成对民间文学艺术的歪曲、滥用，从而破坏该民间文学艺术的公众形象，甚至造成不良的国际影响。但是，这种使用毕竟是非营利目的使用，对使用者并无收益可言，所以无须缴纳使用费。这种须经许可但无须缴费的使用，也包括被某一来源群体认定为重大项目的民间文学艺术的使用，特别是那些属于传统技艺的民间文学艺术的使用。同样，在传统或习惯范围之内的使用也并非都是群体成员的一般使用。对于那些重大民间文学艺术项目的使用，也需要权利主体的许可，但无须交纳使用费。

发放许可应当限于形式审查，只要表面上没有明显证据证明使用者会对民间文学艺术进行歪曲、滥用，即可发放使用许可。对使用者的资质、能力等问题不必过分苛求。许可后，权利主体可对使用情况持续监督，如果发生了对民间文学艺术进行歪曲、滥用，权利主体可将使用许可收回。收回权既是权利主体禁止歪曲滥用权等精神权利的延伸，又是使用许可权中包涵的当然内容。

民间文学艺术的法律保护，其目的是促进而不是限制民间文学艺术的保持、发展和传播。使用许可制度固然可以加强对民间文学艺术使用情况的监督，使来源群体获得一定的收入。但是，这也同时增加了民间文学艺术使用者、传播者的成本，使民间文学艺术的合法使用多了一层限制。因此，使用许可权覆盖的范围是有限的, 法律虽然赋予权利主体以使用许可权，但必须慎用，更不可滥用。对其应有所限制,本文将在下一节中详细论述.

（3）获得报酬权和获得资助权

收取许可使用费是固然权利主体获得报酬的最主要形式,但除此之外，权利主体也可与使用者约定，根据使用者的实际收益，一次性或按期收取一定比例的费用，以收益分成的形式代替收取使用费或作为收取使用费的补充。此外，权利主体的获酬权还体现在很多方面。例如，民间文学艺术的整理者、改编者、艺术再创作者等对民间文学艺术的整理、改编和再创作，一般不需要取得许可并付费，相反应当得到尊重和鼓励，但如果他们因此而获得经济利益，应当按一定比例向权利主体支付报酬。总之,凡是使用、利用或传播民间文学艺术并获得经济利益的，权利主体在尊重他人经济利益的同时，可以视情况收取一定的报酬。

同时，国家和集体管理组织有义务扶助民间文学艺术的发展和利用。对于来源群体，特别是作为民间文学艺术发展和利用中必不可少的传承人来说，他们有权利从政府及集体管理组织等处获得相应的物质补助或捐助，此即获得资助权。

四、 侵权行为类型及法律责任

缺乏法律责任和制裁的法律在某种程度上只能算作是一种引导性的文件，丧失了强制力的法律就不成之为法律，或者充其量只能是一种“软法”因此，作为知识产权法律的分支，保护民间文学艺术的特别法应规定出相应的侵权行为类型和应承担的法律责任，这样才能真正达到切实保护民间文学艺术的效果。

（一）侵权行为类型

在对民间文学艺术的权利内容和权利限制进行了分析之后,对民间文学艺术的侵权行为应作出如下规定：

1、非法使用。即未经许可而以营利为目的在民间文学艺术的传统背景和习惯范围之外对其使用，属于法定许可的情形除外。

2、未注明出处。即在使用民间文学艺术时未注明其来源群体或地区,例如“郭颂”案中,郭颂在创作和表演《乌苏里船歌》时即应注明“根据赫哲族民间曲调改编”而没有注明。

3、越权行为。即使用人擅自许可第三人使用民间文学艺术使用人越出许可范围、许可地点和许可方式使用民间文学艺术。

4、冒充行为、即故意以非民间文学艺术作品冒充民间文学艺术作品以非某一民族或群体的民间文学艺术冒充该民族或群体的民间文学艺术将民间文学艺术冒充为自己创作的作品。

5、恶意滥用行为。即滥用、歪曲、篡改、淡化民间文学艺术的行为。

6、其他针对民间文学艺术实施的不尊重特定群体权利的行为。

最后一条是侵权行为的兜底条款。一方面立法能够列举的民间文学艺术的侵权类型是有限的,它无法涵盖目前现实生活中的所有侵权行为，另一方面随着社会的发展和技术的突飞猛进,还会出现其他新型的民间文学艺术侵权行为。因此,设此兜底条款可以为法官提供根据实际情况进行自由裁量的空间。

（二）侵权责任

为切实维护民间文学艺术权利者的合法权益，法律责任应当以民事责任为主，毕竟民间文学艺术法律关系从本质上讲是一种民事法律关系。同时辅以行政责任和刑事责任。立法时可以借鉴著作权法的相应规定。民事责任的承担包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。行政责任则可以由相应的行政管理部门对侵权人处以责令停止侵权行为、没收非法所得、没收销毁侵权复制品,并可处以罚款。情节严重的,行政管理部门可以没收主要用于制作侵权品的材料、工具、设备等。刑事责任是对侵害知识产权行为的最严厉的制裁。