【案情】

公诉机关湘乡市人民检察院。

被告人彭良华，男，1977年6月22日出生，湖南省湘乡市人，汉族，小学文化，农民，住湖南省湘乡市潭市镇沙塘村第13村民组。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年10月8日被湘乡市公安局刑事拘留，同年10月15日被湘乡市公安局逮捕。

被告人彭良华从一“韶山别”男子（身份待查）手中以20元/粒的价格购进麻古约60粒，以310元/克的价格购进冰毒约42克。除部分被自己吸食外，被告人彭良华将所购毒品用于贩卖。其犯罪事实如下：

1、2012年7月份的一天晚上，被告人彭良华在湘乡市的“领域”宾馆贩卖给翟黎慧冰毒0.2克，获得毒资200元。

2、2012年8月份的一天晚上，被告人彭良华在湘乡市的“领域”宾馆贩卖给翟黎慧冰毒0.4克，获得毒资300元。

3、2012年10月5日晚上22时许，被告人彭良华在湘乡市的“梦缘”宾馆贩卖给肖水珍冰毒0.2克，获得毒资200元。

4、2012年10月8日2时许，公安机关在抓获被告人彭良华时，当场从其身上及其出租房内查获白色晶体41.4476克，红色药丸55粒。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该白色晶体及红色药丸中均被检出甲基丙苯胺成分。

【分歧】

对本案的定罪量刑，存在两种意见：

第一种意见认为，被告人彭良华的行为构成两罪，即其已贩卖0.8克毒品的行为构成贩卖毒品罪，在其住处查获的41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒属非法持有，应认定为非法持有毒品罪。对该两罪分别量刑，实行数罪并罚。

第二种意见认为，被告人彭良华的行为构成一罪，即贩卖毒品罪。应将其已贩卖的0.8克海洛因和在其住处周围查获的41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒一并计算为贩卖毒品的数量，予以量刑。

     【审判】

湘乡市人民法院认为，被告人彭良华多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，其犯罪事实清楚，证据确凿，公诉机关指控其犯罪罪名成立。被告人彭良华持有毒品40多克，量刑时应予考虑。被告人彭良华在法庭上坦白其犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：

被告人彭良华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。

判决后，被告人彭良华服判不上诉，公诉机关亦未提起抗诉。一审判决已发生法律效力。

【评析】

本案正确定罪量刑的关键，是在被告人彭良华住处查获的41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒该如何认定，是认定为非法持有，还是该一并计入贩卖毒品的数量呢？

第一种意见，是支持认定为非法持有的，其理由是：

第一、被告人彭良华尿检呈阳性，表明其自己亦有吸毒，因此查获的未出售的41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒中应有部分是留供自身吸食所用，不应一概全部认定为是用以贩卖的，故对该毒品应认定为非法持有。

第二、实行两罪并罚体现刑法的罪刑相适应原则。因彭良华贩卖海洛因的数量较少而在其住处被查获的冰毒、麻古数量较多，大部分毒品尚未流入社会，其社会危害性小。根据刑法，贩卖毒品多次是处以三年以上有期徒刑，并处罚金；而贩卖41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒，是要处以七年以上有期徒刑，并处罚金。将非法持有的毒品计入贩卖数量，不能体现罪刑相适应的原则，于被告人不公。

第二种意见，认为在被告人彭良华住处查获的41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒，应一并计入贩卖毒品的数量，其理由是：

第一、在彭良华住处查获的海洛因中已有部份被装成小包装，并标明重量，客观上反映了被告人进行出售包装处理，主观上反映了其还在为再次贩卖毒品作积极准备，符合贩卖毒品罪的犯罪预备构成要件。因此，该41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒不应孤立地构成非法持有毒品罪，而应作为贩卖毒品罪的犯罪预备，一并计入贩卖毒品的数量。而第一种意见恰恰是忽略了这点。

第二、毒品犯罪历来是我国政法机关的打击重点，国家禁止走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品和非法种植毒品原植物等犯罪活动，严禁吸食、注射毒品，根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条第四款之规定，“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”本案中被告人彭良华已对其住处的部分冰毒、麻古进行出售包装处理，能够证明其非法持有的41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒是为了进一步实行贩卖毒品犯罪。因此，对该毒品应一并计入贩卖毒品的数量，以贩卖毒品一罪予以定罪，但在量刑时可以考虑该部分毒品尚未出售流入社会，且数量较大，可酌情从轻处罚。这样不仅贯彻执行了党中央、全国人大常委会关于禁毒的决心和意志，也更符合刑法的罪刑相适应原则。

第三，尽管彭良华本人吸食毒品，但其贩卖毒品0.8克属于以贩养吸。根据《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》的规定，“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，只是量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。因此，在彭良华住处周围查获的41.4476克冰毒，红色药丸（毒品麻古）55粒应当一并计入贩卖毒品的数量，而不应认定为非法持有毒品，但在量刑上要考虑其吸毒情节，给予从轻处罚。

笔者赞同第二种意见。