一、基本案情

2006年7月2日晚上，与杨某（已判刑）、等人在某市诚信货运部内观看黄色录像后，杨某提议将来玩耍的女青年肖某强奸，被告人沈某同意。随后，杨某等人以语言威胁、暴力强奸了肖某。被告人沈某则在一边观看，当其准备对肖某实施强奸行为时，因肖某的朋友赶来而未得逞。2010年2月28日，被告人沈某到公安机关自首。

二、主要问题

在案件的审理过程中，合议庭对案件的处理产生了二种观点。

一种观点认为，被告人的行为构成强奸罪，且具有轮奸情节，轮奸是一种共同犯罪，根据我国刑法学理论，在共同犯罪中，只要一人犯罪既遂就应当认定共同犯罪人均构成既遂。

另一种观点认为，我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态，但不能因此就认为未遂就不构成犯罪，同理，本案中被告人实施了轮流强奸妇女的行为，不能因被告人未得逞就认为被告人未实施轮奸行为，若这种情形不认定为轮奸，那么二人实施轮流强奸妇女均未得逞则更不能认定为轮奸，但这明显违背法律规定。共同犯罪理论并不排除例外情况，轮奸行为中虽然各行为人在犯罪中有意思和行为上的联系，但是各行为人都有满足自己的性欲要求的目的，因此，各行为人的犯罪行为具有一定独立性和不可替代性，认定轮奸行为中未得逞的行为人犯罪未遂符合法理要求。

合议庭经评议后认为：被告人沈某伙同他人以威胁的手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人沈某起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。犯罪后，被告人沈某主动到公安机关投案自首，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人沈某认罪态度较好，本院酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：

被告人沈某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。

三、裁判理由

1、轮奸犯罪是一种共同犯罪

我国《刑法》总则第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。可以看出共同犯罪的构成必须符合三个条件：第一、犯罪的主体是二个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人。如果其中有人未达到刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力，则不构成共同犯罪。第二、行为人的主观上必须具有共同的犯罪故意。（1）在认识因素方面，行为人认识到自己不是一个人单独在实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。行为人不但认识到自己的行为引起的结果，而且认识到其他行为人的行为会引起某种犯罪结果。行为人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。（2）在意志因素方面，行为人经过自由意志的选择，决意要参加共同犯罪。行为人都希望或放任自己行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的结果。第三、客观上具有共同的犯罪行为。（1）实施共同犯罪的行为人所实施的行为必须是犯罪行为。共同犯罪人所实施的行为必须具有刑法上的意义。各行为人的行为都具有社会危害性，并达到构成犯罪的程度。（2）各行为人所实施的行为必须形成一个统一的犯罪活动整体。

如前所述，轮奸犯罪是指，二名以上的男子出于共同奸淫的故意，当场对同一妇女(或幼女)轮流强奸的行为。其犯罪的主体是二名以上年满14周岁具有刑事责任能力的男性（在女性作为轮奸犯罪帮助犯的场合，女性也可以成为轮奸犯罪的主体），符合共同犯罪对犯罪主体数量上的要求。因此，未满14周岁或者不具备刑事责任能力的男子不能与他人一起构成轮奸犯罪。一名年满14周岁的男子具备刑事责任能力的男子与其他未满14周岁或者不具备刑事责任能力的男子也不能构成轮奸犯罪。轮奸犯罪的主观要件是二名以上的男子都具有明确的强行奸淫的目的，并且行为人知道自己是与其他男子先后实施奸淫同一妇女的行为。没有共同奸淫同一妇女或幼女的故意而先后实施的强奸罪，不是轮奸犯罪而是普通强奸罪。在客观方面，轮奸犯罪是二名以上的行为人当场轮流实施奸淫行为。行为人所实施的奸淫行为都是达到犯罪程度社会危害性的，同时各人所实施的行为形成一个犯罪的整体。因此，轮奸犯罪符合共同犯罪的特征，是强奸罪中的一种共同犯罪形式，并且基于法律的规定它是一种复杂的、必要的共同犯罪形式。

2、轮奸犯罪中既遂形态与未遂形态并存与共同犯罪理论相矛盾

我国目前的理论界和司法实践中存在三种观点。第一种是：轮奸与共同脱逃和共同偷越国边境罪等亲手犯相同，因此可能出现部分行为人既遂，而部分行为人未遂的情况，即不仅可能出现未遂，还可能出现既遂与未遂并存的情况。陈兴良教授在其《共同犯罪论》一书中主张个别性说，认为在一些各行为人的行为具有不可替代性的场合，一人犯罪既遂不具有整体性，因此犯罪是否既遂应当个别认定。卢宇蓉博士在《加重构成犯罪研究》一书中提出，“两人共同强奸，但是其中一人未遂，则强奸既遂者构成强奸加重犯之既遂，而强奸未遂者构成强奸加重犯之未遂。”第二种是:在轮奸犯罪中既遂与未遂不能并存，应当适用“部分行为全体责任”共同犯罪理论，一人既遂，全体既遂。张明楷教授即持此观点。第三种是：轮奸的成立必须二人以上男子奸淫既遂。王作富教授即持此种观点，他认为：“成立轮奸，各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸”（《刑法分则实务研究》第907页，中国方正出版社，2001年）

笔者认为，轮奸犯罪没有既遂形态与未遂形态的问题。理由如下：

（1）轮奸犯罪中各直接正犯在犯罪中有帮助其他共犯的行为，也有满足自己的性欲要求的目的，因此，轮奸犯罪个别直接正犯的犯罪既遂即导致犯罪的完成，因而具有整体性。

（2）犯罪未遂是犯罪的一种未完成状态，轮奸并非独立的一罪，而是强奸罪的一种形态。如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未遂，那么全案定既遂还是未遂？如果定未遂，无疑放纵了强奸既遂的行为人；如果一人定既遂，一人定未遂，那么轮奸究竟是既遂还是未遂？这与共同犯罪的理论相违背。

（3）刑法规定的立法本意是对轮奸的行为加重处罚，是为了更好地保护妇女(或幼女)的合法权利。而在轮奸犯罪过程中，行为未遂者，无论是帮助犯还是直接实施犯，对被害人的伤害亦是非常之大，其应当承担加重处罚之刑事责任。当然，具体到未遂者，考虑到其情节的轻重，可以酌情从轻或从重处罚。