浅谈行政诉讼中的法律适用冲突问题
by 湘潭市中级人民法院 谭四红
行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查的司法活动。行政审判机关在查明案件事实之后，必须明确应以什么样的法律标准和尺度来判断具体行政行为的合法性的问题。但在行政审判中经常遇到对同一法律事实或关系有两个或两个以上的法律文件对其做出了不同的规定，也即法律规范发生了冲突。法院适用不同的法律，判决就会大相径庭。很多学者认为法律冲突只限于国际民商事领域，①实际上，从法理学的角度而言，法律冲突应当是法律领域普遍存在的现象，因为在一个国家内部，其立法权往往由多个部门行使，因此，不同部门制定的法律也会发生冲突。同时，法律总是以一定时期的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为依据而制定的。因此随着社会关系的变化，在一定地区施行的法律也会随之变化，这就产生了新旧法之间的冲突。本文试从我国行政诉讼法律适用中的法律冲突的表现形式入手，就如何消治行政诉讼法律适用冲突问题作一点肤浅的分析，以期抛砖引玉，为我国的法制建设作一点有益的探讨。
一、行政诉讼中法律适用冲突概述
（一）法律适用冲突的概念和特点
行政诉讼的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中发现对同一法律事实或关系有两个或两个以上的法律文件作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。它具有以下特点：1是行政诉讼过程中的法律适用冲突。在行政法律规范的适用中，行政机关作出具体行政行政为要依据法律、行政法规、地方性法规、规章或其他规范性文件，由于各种法律文件的规定不尽相同，行政机关在行政程序中也存在法律适用的冲突，在这种法律冲突中，发现和适用法律冲突问题的主体是行政机关，而行政诉讼法律适用冲突则是人民法院在审查具体行政行为的过程中发现的法律冲突，由于判决具有最终的法律效力，解决法律适用冲突的要求较之行政程序阶段更加严格和迫切。2、该冲突民发生的前提是各种法律文件，包括不同的法律、行政法规、地方性法规、规章等法律文件对相同的法律关系有不一致的规定，适用不同的规定，就会对具体行政行为作出不同的判断。3、是发生在我国领土范围内的法律适用上的冲突。任何一个国家的行政管理权只能在其本国领土上行使。依据我国法律、行政法规、地方性法规与规章作出的具体行政行为，其法律效力只能及于我国领土范围内，这是我国行政诉讼在法律适用上不同于其他部门如民商事法律冲突的特点。4、这种法律适用冲突不可避免。我国目前存在多重立法主体，而立法主体之间的协调还存在某些问题，公民、法人或者其他组织常跨两个以上行政区域活动，这些客观因素导致了法律适用冲突的不可避免性。5、法律适用冲突具有复杂性。冲突主要包括（1）行政法规与法律的冲突（2）地方性法规与法律的冲突（3）自治条例、单行条例与法律的冲突；（4）规章与行政法规的冲突；（5）地方性法规与行政法规的冲突；（6）规章与地方性法规的冲突；（7）法律解释与法律、法规、规章的冲突；（8）每种法律规范形式自身的冲突，包括法律之间的冲突、地方性法规之间的冲突、规章之间的冲突等。
（二）法律冲突的种类
法律冲突的具体表现形式多种多样，且法律层次越低，冲突现象越多。根据我国目前行政审判的司法实践，主要表现为以下几种情况：
1、不同位阶的行政法律规范之间的冲突。不同位阶行政法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。2、同一位阶行政法律规范之间的冲突。同一位阶行政法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突，如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间、地方规章之间的规范冲突。它具体表现在两个方面，一是同一地区的处于同一位阶的法律规范之间的冲突。二是不同地区的处于同一位阶的行政法规范之间的冲突。3、不同时期发布的行政法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。4、特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。5、不同法域法律文件中的法律规范的冲突。即大陆与港澳特别行政区域就同一事项的规定不相同而产生的法律适用冲突，又称区域法律冲突。
二、法律适用冲突产生的原因
治病寻根，研究探讨行政法律规范冲突产生的原因，无疑有助于我们对症下药地处理这一问题。目前，我国行政诉讼法律冲突的成因主要有以下几点：
（一）立法主体过于宽泛。行政法规由于要调整广泛的随时变化的各种社会关系，实现政府机关行政管理的功能，行政立法主体呈现多样性在所难免。按现有的法律的授权规定，我国现在有权制定行政法律规范的主体有：全国人大及其常委会、国务院及各部委、省级人大及其常委会、省级政府、省会所在城市和国务院批准的较大的城市的人大及其常委会与政府、经济特区人大和政府。立法主体相当广泛对于加强行政管理，及时处理政务当然有好处，但由于法律对这些主体的立法权限、内容和范围均未明确，加上立法程序又不规范，法律修改不及时等，致使在法律规范体系中，出现了法律冲突的现象。
（二）立法程序缺乏规范。“随着政府权力持续不断地急剧增加，只有依靠程序公正，权力才能变得认人容易接受。”②然而，我们在制定行政法律规范时，似乎并未意识到它们也是法的组成部分，主要表现在1、制定行政法律规范缺乏计划，随意性大。在上报制定规章的计划时，不搞调查研究，不少部门与其他部门争上项目，不管有无必要，是否成熟，大多考虑的是本部门的利益。2、缺乏论证，不注意征求各方面的意见。有的行政机关在起草地方行政规章时不做细致地调查研究工作，不重视规章的合法性、科学性与可行性，起草根本未经论证，便“拿来主义”，把外地的规章照抄，不作任何变通。3、缺乏公众的参与程序。我国的许多现行法规、规章，往往是行政机关在相对封闭的情况下单方面制定的，在思维定势上从有利于管理、有利于本地、本部门本系统出发比较多，而为相对人考虑得比较少，统筹兼顾的比较少。其实立法的公众参与制度有利于建立科学的决策机制，加强立法的科学性。由于这些立法程序的不足，制定出来的法律规范相互冲突在所难免。
（三）行政立法的本位主义。它主要有三种类型：（1）地方本位。主要指各地利用起草、制定规章的机会，将某些地方保护主义成份的内容规定到规章中，使之合法化。（2）部门本位。行政法规、规章通常由其内容涉及的主管行政机关起草，由此某些部门往往过于强调本部门利益而忽视其他部门的利益。有的甚至试图以此扩大自身的权力。（3）官本位。一是在行政法律关系中，以行政主体为中心，忽略了行政相对人的利益，一是在国有企业与其他类型的企业关系中，赋予国有企业以特权与种种优惠。
三、行政诉讼法律冲突的选择适用规则及预防
(一) 行政诉讼法律冲突的选择适用规则。
1、特别冲突适用规则。当普通法与特别法的规定不一致时适用特别法优于普通法的规则。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。“特别法优于普通法“的规则也适用于调整适用于同一行政区域的不同行政法律规范之间的冲突。在有合法授权的情况下，这一规则还适用于低等级的特别法与高等级的普通法之间的冲突，例如，根据《立法法》第81条规定，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。2、层级冲突适用规则。“特别法优于普通法”的规则只适用于合法的冲突，不同等级的法律文件发生冲突而下级规范性文件又没有取得合法授权的，属于违法的冲突，只能适用层级冲突适用规则。根据立法法的规定，各种行政法律规范的效力高低依次是宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章，下一级的规范性法律文件不得与上一级的规范性法律文件相抵触。3、相同等级冲突适用规则。即制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突时的规则。对此法律没有明确制定对这类冲突行之有效的对策。尽管《行政诉讼法》第53条第2款规定，人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院各部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院各部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。但实践中，这种方法并不可行，存在诸多缺陷，如它只适用于行政诉讼过程中，一般只针对具体行政案件而言，影响行政案件的及进审结。且国务院对相互冲突作出解释或裁决也必须依一定的标准，否则有可能导致国务院的解释或裁决自身又产生前后矛盾和新的冲突。③这就需要我们寻求解决法律效力等级相同的法律规范之间冲突的新的途径。我国法院没有解决一切纠纷、解释一切法律的权力，更没有审理法律合宪性的权力。在我国，监督和解释宪法的权力在合国人大常委会。这就造成了适用法律的机关没有绝对的权威来解释法律，而有权解释法律的机关又难以适应执法、司法机关对法律解释的需要。法律解释事实上是一项专业技术要求很高的工作，要有良好法律素养的人来承担。而人大常委会是一个代议机构，它进行的工作多涉及民主问题，往往以少数服从多数的表决方式来决定某一事项，这种表决方式显然不适用于法律解释工作，且全国人大常委会每两个月才开一次会议，会期短，没有精力去进行法律解释工作。建议全国人大建立宪法监督委员会，由它来专门受理并裁决法律冲突。④4、新旧法冲突适用规则。众所财知这种情况适用新法优于旧法和法律不溯及既往的原则。即新的行政法律规范与旧的行政法律规范规定不一致时，一般优先适用新的行政法律规范。具体说，如果行政法律关系发生在新法生效之后，则适用新法，相反，如果行政法律关系发生的旧法生效期间，而争议发生于新法生效之后，原则上适用旧法，因为不溯及既往是法律适用的一般规则，但新法明确规定有溯及力的除外。如果同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致根据立法法的规定，应当由制定机关裁决。5、区际冲突适用规则。我国区际法律适用冲突问题比较复杂，既有内地各省、自治区、直辖市与香港澳门之间的冲突，又有内地各省、自治区、直辖市相互间的冲突。笔者认为在解决区际法律冲突问题上，应确定统一的冲突适用规则，而不能由各地区各自制定其冲突规则，否则冲突问题不仅不能得到根本解决，还会出现类似于国际私法上的转致、反致等问题，使行政法律冲突问题变得更加复杂。但在制定统一的冲突适用规则时应当区分内地与港澳，内地相互间的法律冲突之间不同的规则。（1）内地与港澳间的区际冲突适用规则。解决这一问题应当体现“属地管辖“原则。即发生于港澳地区的行政案件适用在香港和澳门地区施行的法律、法规。发生在内地的行政案件，适用在内地施行的法律、法规。但必须恪守一个中国的原则。除此，各省、自治区、直辖市及经济特区与港澳之间发生的法律适用冲突还可通过协议来解决。⑤例如根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供帮助。”（2）在国内没有隶属关系的行政区域间的区际冲突适用规则。这类冲突规范在没有法律规定以前应当分情况予以考虑。如因不动产行政案件发生的法律适用冲突，适用于不动产所在地的行政法律规范。对公民、法人或者其他组织的身份、能力、资格和权利义务的确认的争议，应当适用行为人户籍所在地法等。
（二）行政诉讼法律冲突的预防。解决法律冲突的办法不外乎两个，一是事前事中的预防，即设置相关制度，完善有关法律，尽量减少法律冲突，二是事后救济，即在适用相互冲突的法律规范时，对规范的选择适用。第二个问题已在前文阐述，现就第一个问题进行探讨。笔者认为，预防法律冲突主要有以下途径：首先要完善立法权限的划分。如前所述，行政立法权限不清是导致我国行政法律冲突的一个重要因素。由于行政立法权限的界定十分原则，在理解上也容易发生歧义。故在立法权限的划分上应当明确中央与地方之间的立法权限，明确中央可授权地方立法的范围，划分全国人大及其常委会与国务院的立法权限和经济特区的立法权限。其次应当完善行政立法程序，一是建立行政立法专家论证程序，由精通立法所涉及的专业技术的法律专家就法律和规章草案的可行性及权力配置的合理性等进行论证，最重要的是建立行政立法的听证程序，立法机关内部的沟通机制及其与外部环境的反馈机制是保证行政立法质量的前提。这有助于决定者充分收取信息以资判断。我国在听证程序的设置上可以设立如下程序：1、通告、评论程序，通告指行政机关必须把他所建议制定的法规草案或主要内容在公众渠道上公布，供公众了解和评论。评论可用书面、口头形式，也可用会议、资询和其他可以表达意见的方式。2、情报公开程序，政府文件公开是原则，不公开是例外，一切人具有同等得到政府文件的权利，政府拒绝文件公开负举证责任。3、应当完善法规、规章的备案工作。尽管目前宪法、地方人民政府组织法均规定了行政规章、地方法规的备案制度，但从实施的情况来看，备案制度远未发挥其应有的作用。一是备案的行政法规、规章少。据统计，地方性法规与规章向国务院务案的只占应报数量的57.3%。二是备案制度虚化为存档制度。使备案制度失去了其应有的作用，仅具有程序意义。可见，进一步完善备案制度是很有必要的。
注释：
①、如王常营教授认为法律冲突乃是因内容不一致的两个或两个以上国家的法律同时适用在某一种涉外民事法律关系上产生的法律抵触现象。见王常营：《中国国际私法理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第73页。
②、<英>威廉.韦德著：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第93-94页。
③、参见马怀德等：《行政冲突规范探讨》，载《行政法学研究》1993年第2期。
④、参见胡肖华《行政诉讼基本理论问题研究》湖南人民出版社第329页-330页。
⑤、参见应松年主编《行政诉讼法学》中国政法大学出版社出版，第236页。