我国医疗事故处理立法现状的分析及建议
by 湘潭市中级人民法院立案二庭庭长 曾朝阳
一、 现行立法的主要缺陷
尽管我国关于医疗事故的法律规定比以前取得了较为明显的进展，但我国现行医疗事故处理制度的缺陷却更不容忽视。具体而言，主要可以概括为以下三个方面：
1 、 存在多处法律冲突
《条例》规定与《刑法》相悖。《条例》第五十七条规定“参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任”。这一条是被有关专家及新闻媒体所称赞的优点或特点之一。从这一条内容规定本身看，确实具有一定的强有力的监督效果。但是，当我们从《刑法》角度来看此规定时，此规定就变得是那么地苍白无力。根据《刑法》第三百八十五条关于受贿罪的规定，构成受贿罪的主体必须是国家工作人员。参加医疗事故技术鉴定工作的人员显然不是《刑法》第九十三条第一款明确规定的国家工作人员。因为中华医学会及其各地分会作为学术性团体，仅仅是社团法人。中华医学会及其各地分会依据《条例》接受医患双方共同委托负责医疗事故鉴定工作，只是一种履行被委托事项的民事法律行为。显然，《条例》第五十七条对所规定的行为定性错误，即使参加医疗事故技术鉴定工作的人员从事了这样的不当行为，依法也不构成受贿罪。
《条例》规定与《民法通则》及其相关规定冲突。《条例》规定了11个赔偿项目和赔偿标准。在这些赔偿项目中，有关于精神抚慰金的规定与《民法通则》及其相关规定相悖，仍将引起巨大的争议。《条例》规定，“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年”。在此之前，最高人民法院根据《民法通则》等有关法律规定，针对精神损害问题出台了法释（2001）7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该解释规定精神损害赔偿数额的确定因素中除“受诉法院所在地（一般而言，同于《条例》规定的医疗事故发生地）平均生活水平”外，还包括侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果等五项因素。在此之后，最高人民法院又出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，明确规定受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。而《条例》规定的精神抚慰金仅仅考虑了受诉法院所在地/医疗事故发生地居民年平均生活水平这一个因素，并且又针对造成患者死亡和残疾两种情况分别加以时间限制。这种规定不仅与前述最高人民法院该司法解释的规定和原则有冲突，而且明显不合理、不公平。
2、尴尬的边缘化地位
尽管比《办法》有很大的进步，但《条例》仍有着诸多不足：首先，《条例》的法律属性使其中立性受到质疑。《条例》是由国务院法制办会同卫生部起草，并最终由国务院颁布施行。就法律属性而言，应归属于行政法规。虽然在起草之时，考虑医疗事故的专业性，由卫生部起草较为合适。但在处理有关医疗纠纷时，因为《条例》具有浓厚行政法规色彩，将它作为处理医患之间的医疗损害纠纷的重要法律依据，其中立性受到广泛质疑，普遍认为它难以衡平医患双方的利益。其次，《条例》的法律位阶过低促使其边缘化。《条例》属行政法规，其效力低于法律。因此在司法实践中，其效力无法与《民法通则》抗衡。虽然有学者提出《条例》属于特别法，而《民法通则》及最高人民法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿的两个司法解释文件属普通法，按“特别法优于普通法”的原则，我们必须优先适用《条例》的规定。但根据《中华人民共和国立法法》第八十三条和八十七条的规定“特别法优于普通法”是指同一位阶的法律、法规、规章等。如果特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。而《条例》性质上是行政法规，《民法通则》则是国家基本法，两者法律位阶截然不同。因此，“特别法优于普通法”的原则不能适用于《条例》与《民法通则》，上述观点也缺乏法理支撑。
此外，由于《条例》只对构成医疗事故的医疗损害才赔偿，而且即使构成医疗事故，《条例》所规定的赔偿也不如一般人身损害侵权赔偿。就赔偿范围而言，《条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)相比，《解释》赔偿范围大于《条例》，《条例》中没有规定死亡补偿费，而这恰恰是医疗损害最严重的后果。就赔偿力度而言，酿成患者死亡的一级医疗事故，医疗机构所支付的赔偿金还不到造成患者中度伤残后果的二级事故的赔偿金额。法院在判决时，出于维护患者的利益，往往弃《条例》而不顾，使《条例》趋于边缘化，同时也出现同类纠纷适用不同法律，不仅浪费诉讼资源也有损法律的严肃性。
3、多头鉴定重复鉴定
《条例》没有改变医疗事故鉴定缺乏公正性的问题，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。《条例》对医疗事故鉴定规定的修改是最大的。鉴定由卫生行政部门组织改为由医学会组织；鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，鉴定结论以专家鉴定组成员过半数通过；建立医疗事故鉴定专家库，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加；改变鉴定机构等级，规定了鉴定的法定期限；此外还特别规定对医疗机构不提供鉴定材料导致鉴定不能进行的，由医疗机构承担责任。这些规定通过增加鉴定机构和鉴定程序的公开性和民主性，一定程度上改变了《办法》中卫生部门“既做运动员又做裁判员的游戏规则”，有助于提高鉴定结论的公正性。
但是这些规定并没有解决医疗事故鉴定缺乏公正性，以及多头鉴定、重复鉴定的问题。首先，即使没有部门保护（“父亲鉴定儿子”），但行业保护（“叔叔鉴定侄子”）问题仍然存在。《条例》中组成“专家库”的人员与1987年《医疗事故处理办法》中医疗事故技术鉴定委员会组成人员的区别，仅仅是没有卫生行政管理干部。没有了卫生行政管理干部，并不能保证鉴定的客观、公正。因为在医疗鉴定中出现的庇护现象多数时候实际上是一种行业保护，而非部门保护。这是一个无法回避的事实。在人员的组成上，专家鉴定委员会与医疗事故技术鉴定委员会并无多少本质区别。《条例》第22条规定，专家库由“受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构”的和具备其他条件的医疗卫生专业技术人员组成。这些医疗卫生专业技术人员不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。反观中华医学会，其43万会员中可能成为“专家库”的部分会员，大多是“受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构”的医疗卫生专业技术人员，不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。换言之，如果作为医疗事故技术鉴定委员会的委员由于行业保护不能依法客观、公正地从事鉴定工作，作为专家鉴定组成员就可以保证依法客观、公正地进行鉴定？这一“换汤不换药”的事实很难让人信服。其次，医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。《条例》把医疗事故的鉴定机关由医疗事故鉴定委员会转到医学会，那么法院是否有权组织专家进行医疗事故鉴定（司法鉴定）呢？《条例》没有规定，笔者认为答案应是肯定的。查清事实是法院的职能，法院有权组织专家鉴定。《民事诉讼法》第七十二条规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。显然，除非具有医疗事故鉴定资格的仅仅只有医学会一家，人民法院别无选择。否则，如果在诉讼过程中一方当事人不同意或双方当事人均不同意由医学会负责鉴定，人民法院就应该从医学会之外的具有医疗事故鉴定的其他机构中指定鉴定机构。同时还需指出的是医学会组织的医疗事故鉴定并不是法院组织鉴定的前置程序，法院既可以对医学会组织医疗事故不公正鉴定作出补救措施，也可以直接组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定。这样，多头鉴定、重复鉴定仍不可避免。
二、 我国医疗事故处理制度的立法建议
1 、 立法体例上的规范
目前，作为调整医疗事故法律关系的主要法律渊源之一的《医疗事故处理条例》是一部行政法规，它所存在的不足前文已叙及，无法使患者的权益得到充分保障。而且，由行政法规来规定涉及民事责任的问题存在法理上的不妥当性。笔者认为应首先从立法体例上进行改革，提高适用法律的效力层次，通过一部由全国人大制定的专门审理医疗事故损害赔偿的法律，以代替《医疗事故处理条例》，更好地保护患者方的权益。关于医疗事故处理的立法有两种立法体例：一是日本等国家的规定，制定一部公法与私法、实体法与程序法相结合的综合性的《医事法》。二是制定一部专门的《医疗事故处理法》。当前因医疗过失行为造成患者生命、身体损害的事件大量存在。患者的生命健康权是人类最主要的权利之一，对其进行损害足以直接威胁权利人的生存，对这类权利的保护是法律的首要任务之一，在立法上必须予以重视，制定一部专门的法律建议并不过分。
以上两种立法体例，笔者倾向于后者，因为制定一部专门的《医疗事故责任法》，既符合当前的立法趋向，即立法由综合性向专门性发展以避免不同法律之间的冲突，同时也更有利于对患者权益的充分保护。
2、 立法理念上的更新
回顾《医疗事故处理办法》颁布后我国关于医疗事故的讨论，可以发现一切讨论的最根本的分歧点，首先在于对处理医疗事故的价值定位上。换句话说，处理医疗事故究竟是应从社会公共利益的角度出发，还是应该从对患者权利的充分保护出发，不同的理解，就会有截然不同的立法态度。我国过去的规定如《医疗事故处理办法》及各省的实施细则实际上就是从社会公共利益的角度出发的，因而在实施过程中遭受到了学者的批评，以至近年来处理医疗事故纠纷更多的适用《民法通则》的规定。笔者认为，医疗事故处理的价值取向首先决定于医疗单位的性质。在我国的传统体制上，医疗单位属事业单位，其设立的目的不在于营利，而在于增进社会福祉，其费用由国家提供，医疗活动并不遵循等价有偿原则。在这种体制下，处理医疗纠纷若贯彻充分赔偿原则，势必加重国家负担，并最终影响到医疗单位的服务质量和医疗科学技术水平的提高和发展，但是若不贯彻充分赔偿原则，又不能保护人权，甚至实际上是将医疗单位或者医护人员的过失责任转由患者承担，这就更加不符合现代民法的公平理论。因此，随着我国由计划经济向市场经济的过渡，医疗体制的改革也逐步深入。医疗体制的改革主要是将医疗卫生事业由国家独家经营改由国家、集体、个人甚至外国法人和个人投资进行多家经营，由清一色的福利医疗改为营利目的和公益目的并存并以营利为主的经营体制。因此，随着医疗体制的改革，处理医疗纠纷的价值取向也应随之发生变化。
同时随着社会的发展，人们对正义和公平的理解也发生了实质性的变化，现代民法的理念也随着社会经济生活的发展变化，而由以往的形式正义转向实质正义，民法的价值取向也注重判决的社会妥当性。①相对于医疗单位来说，患者显然是弱者，对弱者自然应给予特别的保护，否则，就会陷入强者愈强弱者愈弱的困境当中。综上所述，充分保护患者利益是当代处理事故纠纷的最正确的价值取向，具体表现为传统体制下处理医疗事故纠纷以行政处理为主转向司法解决为主，归责原则由传统体制下的过错责任原则改为了过错推定责任原则，赔偿原则也由传统体制下的有限数额限制的“补偿”改为“充分赔偿”甚或惩罚性赔偿。
3、立法内容上的充实
(1)明确医患双方的权利义务。医生的义务是医患双方权利义务关系中的核心部分，包括诊疗过程中的一般注意义务与说明义务、转医义务、问诊义务三项专门义务，这些义务主要是对医生在诊疗业务能力上的要求，此外还有一些医生工作职责上的义务也应规定在将来的《医疗事故责任法》中，如业已确立的诊疗护理规范、常规。明确患者的权利，如患者的知情权、患者的同意权、患者的决定权、患者的期待权。对于患者同意的形式，应规定书面同意、可证明的口头同意、默示同意三种形式，具有同等的法律效力。有同意能力的患者在充分知晓并理解了必要的信息后自愿作出的同意才是有效的同意；还应规定对没有决定能力的未成年人、精神病患者的治疗应由亲属代替同意，应具体规定亲属代替同意的顺序和条件，代替同意应符合患者的最佳健康利益：还应明确规定知情同意的例外情况(如对急症的治疗、为社会公共利益、医生行使医疗特权等)。针对我国注重亲属同意的现状，应明确规定患者自己决定权中自己同意的有效和首位性，当患者与亲属的意见不一致时，应尊重患者自己的意愿。
(2)解决重复鉴定多头鉴定顽疾。根据民事诉讼法要求，在案件审理中只有医学会在立案前出具的医疗事故鉴定书才具备鉴定效力。在庭审中要由双方进行质证，双方都认可时，鉴定才成为划分责任的重要依据；如一方当事人不认可该项鉴定，可根据民事证据规定，即由不服的一方在法院指定的期限内提出重新鉴定申请；若双方都不认可，可由双方共同协商或由法院指定新的鉴定机构重新鉴定。立案前出现重复鉴定或多头鉴定且都有鉴定结论时，法院在诉讼中要组织双方当事人参加听证会，对每个鉴定结论进行质证，法院将采信双方共同认可的某一鉴定结论；若双方达不成共识，则由当事人共同协商或由法院指定进行重新鉴定。进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，须提出证据证明存在如下情形人民法院才会准许：鉴定机构或鉴定委员会人员不具备相关鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。民事诉讼证据规定中还明确：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，则不予重新鉴定。
(3) 建立医疗事故责任保险法律制度。近年来，医疗事故损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗事故损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。因此，亟待建立医疗事故损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗事故损害赔偿责任保险。②医疗事故损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗事故损害赔偿费用。医疗事故损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。
注释：
①、梁慧星.从近代民法到现代民法.中国法制出版社, 金桥文化出版社有限公司.2000:176-181.
②、马连芳.医疗事故的争议与解决[J]法学与实践.1996.5